#DelJurídico: LA SUBCONTRATACIÓN

Apenas hace unos días leía una nota en diversos medios sobre los recortes de personal que inicia la Comisión Federal de Electricidad y especialmente la Planta Nucleoeléctrica Laguna Verde, seguramente será el primero de muchos movimientos que “la reforma energética” considera “necesarios, después de todo ¿cuándo ha sido el derecho o la sociedad estáticos?

Fervoso creyente de que el derecho debe adaptarse al núcleo social y al pensamiento de quien lo obedece, algo que siempre he sostenido en aulas, en algunas ocasiones dicha regla me parece encuentra sus raras excepciones y no es que incurra en contradicción, pero no es un hecho desconocido que durante el régimen del tercer Reich, el derecho Alemán se ajustó al pensamiento del Partido Nacional Socialista, cuyos postulados legitimaron una serie de atrocidades durante la segunda guerra mundial. La conclusión universal fue clara: el derecho positivo no es suficiente para armonizar las relaciones entre las personas si no se encuentra revestido de un contenido intrínsecamente justo.

Al hablar de fenómenos como las reformas que se han venido concretando no hay punto de comparación con lo ocurrido en Alemania, sin embargo dichas reformas sin duda han tenido y tendrán repercusiones en la esfera de derecho de muchas personas y más en el ámbito laboral, según sostienen algunos optimistas será para el beneficio de muchos, sin embargo la percepción mayoritaria parece distinta.

Uno de los cambios que casualmente encontró su luz en el año 2012 en la Ley Federal Del Trabajo y que por sus implicaciones sustanciales y procesales aun continua siendo novedoso, “fue la reforma laboral” relativa a la subcontratación. La maestra Reyna Elisa Cruz Hernández en su Tesis de Grado considera que “la flexibilidad se encuentra asociada la subcontratación, lo cual constituye una forma de externalización que se da a través de relaciones triangulares,” empero, con cualquier denominación que se le dé, no se puede realizar un pronunciamiento si dicho cambio que permitió su regulación fue bueno o malo, pues hay voces en ambos sentidos.

Alfredo Sánchez Castañeda (en su obra La Subcontratación en México) señala que “en el caso mexicano también han sido señaladas bondades de la externalización para las empresas, por ejemplo, la posibilidad de reducir los gastos y controlar los gastos de operación, contar con servicios de información rápida, además de poder disponer de personal altamente calificado y especializado y así contar con capacidades específicas para la empresa.”

Sin embargo para quienes se opusieron a su inclusión, como Nestor De Buen (en su escrito, el nuevo fraude empresarial: el outsourcing) sostiene que “en el outsourcing obviamente se pretende esconder la verdadera relación entre el empresario-arrendatario y el trabajador objeto del arrendamiento” y señala precisamente que el 1970 una de las novedades más notables fue la afirmación de la naturaleza laboral de las relaciones que habían sido consideradas como producto de contratos civiles o mercantiles.

Así tenemos que la LFT ya encontraba en su texto una de las tantas figuras protectoras del trabajo: contenida en el artículo 13 encontramos la “institución” de la “responsabilidad solidaria”, al respecto, su texto dispone que “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.” Sin embargo el legislador se regodeaba de haber encontrado el “hilo negro” al establecer candados en los artículos adicionados 15 A al 15 D que en síntesis refieren a que “Deberá justificarse por su carácter especializado” y que “no podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante”, sin embargo ello encuentra una contradicción con lo establecido en el inciso a) del artículo 15 A el cual indica que “no podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.” Así por una parte dice que no podrá comprender tareas iguales y por el otro que no puede abarcar la totalidad de trabajos iguales; quiero pensar que estamos ante una terrible técnica legislativa y no que como siempre se le dio al pueblo atole con el dedo.

No es un secreto que desde que las actividades laborales era reguladas por el derecho civil, los patrones muchas de las veces “asesorados” por los propios abogados, buscaban la manera de eludir responsabilidades y una de ellas era precisamente que una empresa contratara a otra para determinados trabajos, a efecto de que los empleados se creyeran subordinados de un patrón distinto, al incrementarse el fenómeno de manera exponencial, debido a prácticas de compañías trasnacionales, en los años 2000-2010 el legislador “bien intencionado” respondió a las exigencias sociales con la reforma a la LFT en noviembre de 2012, sin embargo en apariencia la parte final del articulo 15 era suficiente, pues ya contenía un candado muy claro y que reza a la fecha: “En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.”

Así, como se observa, bastaba con determinar si quien realizara la contratación contaba con elementos propios o no” (primer candado) y si no contaba (por no poder pagar) quien se beneficiara de los trabajos sería responsable (segundo candado), lo cual se reprodujo en el artículo 15-B. que señala “El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito…La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.”

Sin embargo los candados suelen no ser suficientes cuando no se encuentra bien cerrados, pues cuando la ley no es clara da lugar a la interpretación, así en octubre de 2014, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito consideró que “en aquellos casos en que una empresa que tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, contrata con otra la prestación de servicios de personal, aun cuando se beneficie directamente de los servicios de la persona que le fue asignada, esa sola circunstancia no la puede hacer responsable solidaria de la relación laboral si el trabajador es enviado por la prestadora del servicio a ejecutar sus labores bajo sus órdenes, dependencia y con elementos propios, con mayor razón si ella misma fija las condiciones de trabajo, cubre el salario y durante el procedimiento acepta ser la única responsable de la relación de trabajo y ofrece el empleo al demandante.” Argumento que vertió en la tesis bajo el rubro: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. NO SE ACTUALIZA ESA FIGURA CUANDO UNA PERSONA FÍSICA O MORAL RECIBE LOS SERVICIOS DE UN TRABAJADOR PROPORCIONADO POR UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS DE PERSONAL, QUE CONTRATÓ AL TRABAJADOR CON ELEMENTOS PROPIOS, FIJÓ LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y CUBRE EL SALARIO. Criterio que no solo no se comparte, sino que evidentemente es contrario al espíritu protector del trabajo.

Lo cierto es que con la adición al texto de la LFT de los artículos 15 A al 15 D, el auge de las compañías subcontratistas se ha incrementado, si bien es cierto este se delimito al definirse en el artículo 15 A como “aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”, los candados que mencionamos con anterioridad al no funcionar debidamente, abrieron la caja de pandora, pues sirven a la vez para justificar la misma en casos que antes no se contemplaban y que al igual que el articulo 15 impone que “de no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.”

Es por ello que al patrón “contratante” (de la subcontratista) se le impuso la obligación de “cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última” lo cual dispuso en su artículo 15 C “podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables”. Cabe señalar que como lo apunta la Doctora Laura Celia Pérez Estrada, docente de la Universidad Veracruzana, (en su ensayo La Responsabilidad Solidaria de la Subcontratación en el marco de la Ley del Seguro Social) “la visionaria legislación de la seguridad social ya la había previsto en su reforma al artículo 15 A en la Ley del Seguro Social en 2009”, ello sin embargo provoco que los patrones consideraran esta medida como excesiva e inconstitucional, sin embargo la Segunda Sala De La Suprema Corte De Justicia de la Nación determinó que: ello se encontraba encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, lo anterior como se puede observar de la tesis 1/2011 visible bajo el rubro: BENEFICIARIOS DE TRABAJOS O SERVICIOS. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, ADICIONADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 9 DE JULIO DE 2009, QUE LES ASIGNA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE SEGURIDAD SOCIAL, ES CONSTITUCIONAL.

Finalmente el artículo 15-D. dispuso que “no se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales” pues caso contrario se estaría a lo dispuesto por el artículo 1004-C que establece “A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general”.

Hasta este punto no queda claro si la reforma fue acertada o no, eso aún está en discusión, lo cierto es que hoy forma parte del derecho positivo, de ahí la importancia de su estudio, más aun por que sin duda alguna, la misma no podría desaparecer de ninguna forma, debido a que como se desprende del artículo 134 Constitucional el Estado Mexicano estableció una serie de obligaciones, que compelen a adoptarla al ordenar: “…Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.” Derivado de ese mandato constitucional el legislativo estableció mecanismo de optimización de recursos a través de “contratación de obras y servicios” que no son ejecutados directamente por el estado/patrón.

En ese sentido las Leyes Federales y Locales de Obra Pública no solo “permiten” si no que ordenan al estado manejar sus recursos de manera económica y para ello su contenido potesta a sus gobernados para “subcontratar obras y servicios.”

Lo antes expuesto se puede corroborar del texto de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas en su artículo 31, fracción XXI, el cual establece como bases y requisitos que debe contener la convocatoria a la licitación la: “Información específica sobre las partes de los trabajos que podrán subcontratarse”; y la Ley De Adquisiciones, Arrendamientos Y Servicios Del Sector Público hace lo propio.

Ahora bien si partimos del supuesto que el Estado en el ánimo de administrar con eficiencia y economía los recursos, adjudica un contrato de obra o servicios a una contratista que acredito tener los elementos materiales y humanos suficientes para ejecutar la obra o servicio, ¿porque tendría que permitírsele subcontratar a otra? Me parece que el hecho de que el patrón (en este caso el estado) no ejecute directamente los trabajos y los otorgue mediante una licitación a una contratista ya es suficiente para obtener un ahorro al no contratar directamente un trabajo que debido a prestaciones podrían ser más caras, pero es precisamente cuando se hace una cadena de subcontratistas que surgen los problemas, y es que si bien es cierto al final si alguna de las contratistas no puede hacerse cargo del pago de prestaciones a los trabajadores operaria la responsabilidad solidaria en contra de quien se haya beneficiado de la obra, pero es aquí precisamente cuando el problema se traslada de lo sustancial a lo procesal, puesto que notificar el emplazamiento por el cual se ejercita un derecho laboral se complica, tan es así que el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito determino que cuando un trabajador demanda únicamente a una de las empresas que constituyen una unidad económica por tener éstas relaciones contractuales de servicios entre sí a manera de outsourcing, u otra figura similar, el término de la prescripción se interrumpe para las otras fuentes de producción, no obstante que no hayan sido todavía emplazadas a juicio, así lo estableció al emitir la tesis visible bajo el rubro: PRESCRIPCIÓN EN MATERIA LABORAL TRATÁNDOSE DE OUTSOURCING. SI EL TRABAJADOR DEMANDA ÚNICAMENTE A UNA DE LAS EMPRESAS QUE CONSTITUYEN UNA UNIDAD ECONÓMICA, EL TÉRMINO DE AQUÉLLA SE INTERRUMPE PARA LAS OTRAS, AUN CUANDO NO HAYAN SIDO TODAVÍA EMPLAZADAS A JUICIO.

De lo anterior se desprende una “ventaja” que interrumpe el plazo de prescripción para enderezar en contra de contratistas codemandadas, pero ello infiere que notificar a todas las contratistas puede llevar más tiempo, retrasando con ello la impartición de justicia.

A manera de conclusión solo resta decir que ante los cambiantes escenarios, por los cuales algunos organismos públicos descentralizados son ahora empresas productivas del estado, y por ende es posible que dejen de “licitar” obras o servicios que a su vez pueden ser subcontratados,” administradores, autoridades y abogados debemos estar pendientes del respeto de los derechos de los trabajadores ante la inminente entrada de la participación privada en el sector de producción energética.

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